HR 15 december 2017 (Roeffen q.q. / Ontvanger)
De Hoge Raad, heeft onlangs drie prejudiciële vragen beantwoord van Rechtbank Amsterdam. In deze uitspraak verzocht de rechtbank uitleg over de vraag of Btw die door verkoop van de voorraden aan particulieren tijdens het faillissement door de pandhouder is geïncasseerd een boedelschuld is in dat faillissement. Deze uitspraak is mede van belang, omdat de Hoge Raad nader definieert wat onder een boedelschuld moet worden verstaan.

In deze bijdrage zal ik kort ingaan op de casus. Daarna zal ik de prejudiciële vragen en het antwoord van de Hoge Raad bespreken, waarna ik tot een conclusie kom wat dit betekent voor de insolventiepraktijk.

Casus
Geddes & Gillmore (G&G) hield zich bezig met de verkoop van kleding vanuit winkels. Rabobank had een pandrecht op de kledingvoorraad van G&G. Een pandrecht zorgt ervoor dat een schuldeiser zich zonder tussenkomst van de rechter kan verhalen op de verpande goederen. Dit wordt het recht van parate executie genoemd. Daarnaast geniet een pandhouder, in dit geval Rabobank, in een faillissement een bepaalde voorrangspositie ten opzichte van andere schuldeisers. De Faillissementswet zegt namelijk dat pandhouders hun recht kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement was.

G&G gaat failliet op 14 april 2015. Dit heeft onder andere tot gevolg dat de winkels van G&G sluiten. De verpande kledingvoorraden die zich in de winkels van G&G bevinden liggen daar dan nog. De curator maakt met Rabobank afspraken over de uitwinning van het pandrecht. Normaal gebeurt de uitwinning van een pandrecht in het openbaar, maar hier kan van worden afgeweken als dat wordt overeengekomen.
Onderdeel van de afspraak tussen de curator en Rabobank was dat Rabobank een bedrag betaalde wat ten goede van de boedel kwam (een zogenaamde boedelbijdrage). De winkels van G&G zouden weer worden geopend, zodat de verpande kledingvoorraad kon worden verkocht aan particulieren. Voor niets gaat enkel de zon op en hiervoor dienen natuurlijk bepaalde kosten te worden gemaakt, zoals huur en personeelskosten. Deze kosten werden meegenomen in het bedrag dat Rabobank had betaald. De voorzieningenrechter ging hiermee akkoord en verleende toestemming.

De winkels van G&G zijn op 23 april 2015 weer geopend en de verkoop van de verpande kledingvoorraad leverde Rabobank in totaal € 930.866,24, inclusief € 157.836,00 Btw op. Bij de verkoop zijn verkoopbonnen uitgereikt op naam van G&G met vermelding van 21% omzetbelasting. De curator ontving enkele weken later een naheffingsaanslag omzetbelasting, (Btw) waartegen de curator bezwaar maakt. De rechtbank stelt mede hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
De prejudiciële vragen stellen aan de orde of in deze gevallen de over de levering verschuldigde Btw een boedelschuld oplevert. De eerste en mijns inziens belangrijkste vraag luidt als volgt:

“Moet als boedelschuld worden aangemerkt de omzetbelastingschuld die ontstaat doordat de pandhouder op de voet van art. 3:251 BW na faillissement van de pandgever overgaat tot onderhandse verkoop en levering aan particulieren en doordat de pandhouder zich (ingevolge het arrest HR 6 mei 1983, NJ 1984/228 (Rentekas)) mede verhaalt op de in de opbrengst begrepen omzetbelasting? Zo ja, valt deze in één van de drie door de Hoge Raad in rov. 3.7.1 van het arrest van 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot/Tideman) genoemde categorieën boedelschulden?”

Kort weergegeven en anders geformuleerd wordt de vraag voorgelegd of Btw als boedelschuld moet worden aangemerkt als de pandhouder (in dit geval Rabobank) na faillissement van de pandgever (in dit geval G&G) overgaat tot onderhandse verkoop en levering aan particulieren. De tweede vraag zag op enkele varianten van de eerste vraag. De derde vraag betrof de vraag of dit ook van belang was bij voortzetting van bedrijf (als bedoeld in artikel 98 of 173a van de Faillissementswet).

Nadat de Hoge Raad het relevante juridisch kader besprak, kwam het tot beantwoording van de gestelde vragen. De Hoge Raad concludeert dat een omzetbelastingschuld die ontstaat bij verkoop en levering aan particulieren geen boedelschuld oplevert als een pandhouder zijn recht van ‘parate executie’ uitoefent. De verplichting tot afdracht van de Btw rust op de ondernemer die de levering verricht. Dit geldt eveneens als de verkoop met medewerking van de curator plaatsvindt vanuit het door de curator voortgezette bedrijf. Met andere woorden: de pandhouder (Rabobank) mag zich verhalen op de verkoopopbrengst inclusief Btw, omdat sprake is van een executieverkoop.

Conclusie
Als een curator een onderneming voortzet, zijn daar in de regel kosten aan verbonden. Deze kosten zijn vaak als boedelschulden aan te merken. Dat geldt eveneens voor omzetbelastingschulden die ontstaan door leveringen bij voortzetting. Als uitgangspunt geldt dus dat een curator bij voortzetting van het bedrijf eventuele omzetbelasting over de levering van producten of diensten als boedelschuld moet aanmerken. Deze uitspraak formuleert hierop een uitzondering: als de leveringen het gevolg zijn van een verkoop op grond van parate executie door de pandhouder ligt de situatie anders. Daaraan ligt namelijk geen rechtshandeling van de curator ten grondslag, waar verschuldigde Btw aan is verbonden.

Het gevolg van vermelde uitspraak zou zijn dat de Belastingdienst een niet-verifieerbare omzetbelastingschuld resteert. De wetgever is de Belastingdienst reeds te hulp geschoten. Per 1 januari 2018 is namelijk artikel 42d van de Invorderingswet 1990 ingetreden. Dit artikel bepaalt dat de pandhouder, de hypotheekhouder of de executant die zich heeft verhaald op het door de koper betaalde bedrag, voor zover dat betrekking heeft op de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting, hoofdelijk aansprakelijk is voor de omzetbelasting die verschuldigd is voor de levering van een zaak. Daarmee is het antwoord van de Hoge Raad minder relevant geworden, omdat de Belastingdienst nu alsnog de pandhouder kan aanspreken om de Btw af te dragen.